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Case-By-Case: Sobre las Recomendaciones de la Comisión Europea

La pasada semana la Comisión Europea publicaba sus recomendaciones a los Estados miembros dirigidas a orientar y a ayudar a aplicar la normativa comunitaria a los servicios que se encajan dentro de la economía colaborativa (“EC”).

Es llamativo el interés que ha suscitado tal trabajo de la Comisión y el modo en que la regulación está monopolizando el debate público sobre este fenómeno. Ámbito, el jurídico, que, aunque resulte lógico, no deja de ser en cierto modo preocupante al dejar en segundo plano cuestiones ligadas a la economía colaborativa como sus beneficios sociales y ambientales o, a modo general, la innovación que conlleva.

Las recomendaciones u orientaciones han sido percibidas como ambiguas por algunos expertos echándose a faltar un análisis de aspectos como el impacto social de la EC o el riesgo de consolidación de monopolios digitales que podría suponer.

En cualquier caso la iniciativa de la CE resulta necesaria y ayuda a avanzar en la normalización del modelo, estableciendo algunos criterios que serán de utilidad en países como España donde las fricciones regulatorias son un reto para muchas plataformas y usuarios.

Sin querer hacer una descripción detallada del trabajo de la CE, especialmente cuando se han publicado un Fact Sheet y unas FAQ de gran utilidad, me centraré en valorar lo dicho a efectos de responsabilidad de las plataformas y la diferenciación de dos modelos de empresas digitales relacionados con esa tipología de entidad digital.

Como se detalla en Consumocolaborativo.com, la CE ha hecho una diferenciación de las plataformas que funcionan como, por un lado, un intermediario digital, y por otro, como un proveedor de servicios. El hecho de que una empresa caiga en una denominación u otra es la gran cuestión que las empresas colaborativas (o las que pretenden serlo) vienen planteándose desde hace tiempo. ¿La razón?, ser un intermedio digital, esto es un prestador de servicios de la sociedad de la información, te sitúa en el régimen de aplicación de la Directiva sobre el comercio electrónico que en España se rige por lo establecido en la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de Información y Comercio Electrónico (“LSSI”), y por tanto supone en una primera instancia el quedar excluido de la responsabilidad de los servicios y bienes que transaccionan entre si los usuarios de una plataforma.

Esa exclusión de responsabilidad resulta fundamental en determinados casos, ya que en ocasiones el no estar exento te puede suponer caer dentro de una regulación sectorial (ej. régimen de licencias de la Ley de Ordenación de Transporte Terrestre) o bien que se pueda entender que los usuarios que prestan servicios a través de la plataforma puedan tener una relación de dependencia con esta de carácter laboral.

En este sentido la CE apunta varios elementos que suponen una verticalización del servicio y por tanto el responder a nivel de responsabilidad y regulación por este, es decir, ser un proveedor de servicios que opera en un marco sectorial como puede ser el de alojamientos, turismo o finanzas., por lo que estaríamos hablando de:

  1. La plataforma fija el precio de manera obligatoria.
  2. La plataforma fija otras condiciones contractuales clave, tales como instrucciones obligatorias sobre cómo el servicio debe efectuarse (incluida la obligación de prestar el servicio).
  3. La plataforma posee los activos clave que se utilizan para proporcionar el servicio.

La conjunción de dichos elementos da a entender, según la CE, que la plataforma será un proveedor de servicios. No obstante, dicho organismo, utiliza regularmente en su explicación la expresión case-by-case, lo que abre la puerta a una interpretación del modelo de negocio de cada plataforma para no dar por hecho que aquellas que tengan una mayor implicación en su oferta y demanda tengan que estar automáticamente en esa categoría. Por ejemplo la CE remarca que el hecho de facilitar una pasarela de pagos o un sistema eficiente de evaluaciones y ratings -reputación- no significa ser un proveedor de servicios.

Es importante el matiz de la CE en no establecer un criterio riguroso sobre lo que es un proveedor, ya que caer dentro de la definición de intermediario digital y, por tanto, del régimen de la LSSI como prestador de servicios de la sociedad de la información tiene una notable importancia para muchas empresas, especialmente aquellas start-ups colaborativas que no puedan asumir el operar como una empresa dentro de un sector regulado por los costes y barreras de entrada que lleva consigo, ese es el anverso negativo de la expresión “level de playing field” para equiparar a nuevas empresas con incumbentes, ya que muchas start-ups digitales por su naturaleza, no pueden ser equiparadas sin matices a una empresa con una estructura consolidada.

Volviendo a la expresión case-by-case, aunque tenga una función que puede ser útil para evitar una sobre-regulación de determinados servicios, ilustra igualmente que seguimos en un escenario caracterizado por la inseguridad jurídica para algunas empresas y usuarios del entorno colaborativo, algo que de momento va a seguir siendo el estatus habitual de este tipo de actividades.

Un poco de luz sobre el conflicto en la CNMC

Durante las últimas semanas casi diariamente se han publicado artículos sobre un conflicto interno en sede de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”). Sin conocer obviamente el detalle de todos los elementos del asunto, sí que parece que el trabajo realizado desde la Dirección de Promoción de la Competencia a propósito de la economía colaborativa ha causado divisiones internas en el consejo de este organismo.

Resulta sorprendente que entre la ingente cantidad de artículos, algunos simple y llanamente dados al amarillismo, no se haya contextualizado el porqué del trabajo de la CNMC sobre este nuevo modelo productivo.

¿RARA AVIS?

La CNMC es una de las diversas autoridades de la competencia que se ha involucrado en el estudio de la economía colaborativa y la promoción de aquellos aspectos que impliquen una mejora del mercado. En nuestro país, la Autoritat Catalana de la Competencia emitió en el año 2014 un informe con una posición más aperturista incluso que las conclusiones de la CNMC. A dicho informe le han acompañado posteriormente dictámenes sobre normas concretas relacionadas con modelos colaborativos, por ejemplo sobre el Proyecto de decreto de reglamento de turismo de Cataluña, así como la publicación en próximas fechas de un nuevo estudio relacionado. Igualmente el regulador de la competencia andaluz y la Cátedra de la Competencia de la Universidad de Sevilla han planteado tesis similares sobre el tema.

En Italia el equivalente a la CNMC, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ha sido una parte implicada en el estudio de estos modelos ayudando a que desde el ejecutivo italiano se esté avanzando en el impulso de una primera norma europea reguladora de servicios colaborativos. Particularmente dicho organismo tendrá un rol activo de compliance expresamente fijado en dicha norma.

En UK es conocida la posición del Gobierno de Cameron sobre la economía colaborativa, la que se ha establecido como una prioridad para el país y para la que se ha planteado reformar parte del cuerpo legislativo inglés que puedan restringir su dinamización.

La Federal Trade Commission de Estados Unidos ha liderado trabajos y workshops con expertos de todo el mundo incidiendo en la oportunidad e innovación regulatoria asociadas de las actividades p2p.

Diversas DGs de la Comisión Europea se han convertido en activistas en defensa del mercado interno europeo y en la necesidad de abrir servicios para favorecer la competitividad de la economía colaborativa. En junio se publicará una guía interpretativa de la normativa comunitaria para su correcta aplicación a actividades colaborativas.

CONSUMIDORES

La defensa de la competencia esta intrínsecamente ligada a la defensa de los consumidores, ya que un mercado eficiente y competitivo revierte directamente en la protección y mejora de los derechos de los primeros. Por ello, las organizaciones de consumidores más relevantes del país han emitido informes y recomendaciones sobre la economía colaborativa y sus ventajas asociadas, analizando, como la CNMC, las barreras de entrada regulatorias y la necesaria adaptabilidad de la legislación a este contexto. OCU, Facua o ADICAE ven la economía colaborativa como un modelo que reduce la desinformación que en ocasiones los consumidores tienen en la adquisición de bienes y servicios.

Con planteamientos similares encontramos el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo, “Consumo colaborativo o participativo: un modelo de sostenibilidad para el siglo XXI”, publicado en enero de 2014.

LIBERALIZACIÓN

El mayor “hit” de este blog es el post en el que se analizan los últimos intentos de liberalización del transporte discrecional de pasajeros en España, con especial atención al sector del taxi. Post que describe cómo se han buscado mejorar el mercado del taxi y de alquiler de vehículos con conductor en las dos últimas legislaturas en España. Por un lado, el PSOE con su conocida “Ley Ómnibus” del año 2009 y porteriormente el PP con su reforma de la LOTT en 2012, intentos de reforma dirigidos a potenciar el modelo de licencias VTC, en consonancia con países de nuestro entorno, y fundamentados en la necesidad de transponer en España la Directiva 2006/123/CE (conocida como “Directiva Bolkestein”). Ambos casos, que resultaron insuficientes, entre otros motivos, por la reacción de los taxistas, deberían considerarse como precedentes instados por gobiernos de diferente color político para lograr una apertura del sector de transporte español, lo que muestra la no novedad de las recomendaciones y posicionamiento de la CNMC. Es igualmente importante recordar que la UE haya venido denunciando que, a nivel general, España debería incrementar la competencia y liberalización de sus mercados.

El Departamento de Promoción de Competencia ha lanzado recientemente una consulta pública para conocer y confrontar la opinión de las partes interesadas sobre las conclusiones preliminares de su informe sobre la economía colaborativa, se prevé que en abril se conozcan sus resultados. Veamos que apoyos y críticas han trasladado sus participantes y cómo estas pueden ayudar a resolver los problemas existentes.

Francia y su modelo de home-sharing

Francia es un ejemplo en materia de home-sharing -alojamiento de personas en viviendas de particulares- que resultaría valioso considerarlo en nuestro país, teniendo en cuenta nuestra vecindad, su influyente ordenamiento jurídico y semejanzas en materia de actividades turísticas. Francia comparte con Italia y España el liderazgo europeo en atracción de turistas, lo que significa también el compartir los riesgos y externalidades que supone esta industria. Sin embargo, la respuesta normativa al home-sharing por parte del legislador francés ilustra positivamente cómo integrar esta actividad en un país donde el alojamiento en viviendas particulares es una práctica habitual desde hace años.

En el año 2014 se aprueba en Francia La Ley ALUR (“Loi ALUR”) que ampara el home-sharing, dicha ley clarifica la no necesidad de obtener una autorización previa de un Ayuntamiento en todo el territorio francés en los casos en que el alojamiento se realice en una residencia habitual de una persona. Concretamente la Ley ALUR modifica el Código de Turismo (“Code du Turisme”) francés, estableciendo:

Artículo L324-1-1

Cualquier persona que ofrezca en alquiler un alojamiento amueblado, clasificado o no en consonancia con este Código, debe haber sido previamente en la declaración a la alcaldía del municipio donde se encuentre la vivienda.

Esta declaración no es necesaria si el uso del espacio constituye la residencia principal del propietario en el sentido del artículo 2 de la Ley Nº 89-462 de 6 de julio de 1989 a mejorar la información y el alquiler que modifica la Ley N ° 86-1290 de 23 de diciembre de 1986. “

La legislación francesa prevé como vivienda habitual (residencia principal) aquella en la que el particular resida como mínimo 8 meses al año.

Junto con la clarificación de la actividad de home-sharing, en agosto de 2015 el Gobierno frances promulga una nueva norma que prevé la recaudación de las tasas turísticas aplicables y otra tasa municipal por parte de las plataformas donde se ofertan las viviendas de los ciudadanos. De esta forma se resolvía de forma eficiente la liquidación de las tasas exigibles a los usuarios, un paso adelante y una innovación de los poderes públicos que también ha sido aplicada por ciudades como Portland, San Francisco, Amsterdam o Milán.

Mientras tanto en España, atendiendo a las competencias de las CCAA en esta materia, nos encontramos con un alto grado de inseguridad jurídica para los usuarios de estos servicios a la vista de normas sobre alojamientos que parecen querer equiparar el home-sharing con modelos de alojamientos profesionales. Hola Francia!

Economía Colaborativa y Política de Competencia

El próximo lunes 13 de abril la Cátedra de Política de la Competencia de la Universidad de Sevilla organiza un seminario sobre la economía colaborativa (EC) y políticas en materia de competencia.

La temática de dicho encuentro no es casual ya que, a nivel general, las políticas de competencia promueven la eficiencia en los mercados, fomentando así su competitividad y el crecimiento económico, algo que justifica su aproximación a los modelos colaborativos y P2P, al ser actividades apoyadas en las tecnologías de la información innovadoras en las que concurre dicha eficiencia, se reducen costes de transacción y aumentan, al mismo tiempo, la oferta y demanda del mercado.

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El encuentro en el que participaré como ponente será moderado por José Félix Riscos, Director del Departamento de Estudios y Promoción de la Competencia de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía (ADCA), donde también expondrán su visión sobre el tema María Sobrino, Subdirectora de Estudios e Informes del Departamento de promoción de la Competencia de la CNMC, y Javier Domínguez Viera, Vocal de la Subdirección General de Unidad de Mercado, Mejora de la Regulación y Competencia del Ministerio de Economía. Precisamente los anteriores son representantes de organismos de la Administración General del Estado desde los que se está liderando el estudio del impacto de esta materia así como la definición de las políticas que la integren dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Integración que podría plantearse de formas diversas, desde una racionalización normativa, el impulso de sistemas de co-regulación pública y privada o la definición y regulación de nuevas tipologías de servicios que respondan a las características y roles de las plataformas y usuarios en las actividades de la EC.

Información de interés acerca de la economía colaborativa para el sector público

OuiShare con la colaboración de Sharing España han recopilado una importante colección de informes y artículos relativos a la economía colaborativa como recurso informativo para los poderes públicos interesados en el análisis de esta.

Para ello se ha creado en la OUIKI de OuiShare este interesante índice de contenidos que abarcan muchos de los temas que están siendo objeto de debate desde el ámbito público, tanto a nivel de retos regulatorios como aquellos beneficios sociales, económicos y ambientales que pueden ayudar a la consecución de políticas públicas relacionadas:

Sharing España

Útil recurso para un momento como el actual en el que la CNMC ha impulsado una consulta sobre la EC, se han anunciado iniciativas regulatorias relacionadas y en el Congreso de los Diputados se quiere avanzar en la creación de una Subcomisión de estudio del tema, en línea con la ya constituida en el Parlament de Cataluña.

Amsterdam, Bruselas y el PSOE ante la economía colaborativa

Comienza 2015 con diversas iniciativas que anuncian un avance en la necesaria adaptación institucional e innovación legislativa para el encaje de determinadas actividades de la economía colaborativa (EC).

En primer lugar, el 1 de enero el Ayuntamiento de Amsterdam anunciaba un acuerdo de colaboración con Airbnb para que esta plataforma coordine la recaudación de la tasa turística aplicable a las actividades de sus usuarios. Sistema que no es nuevo para Airbnb pero que si es novedad en Europa, al ser esta ciudad holandesa la primera en establecer un modelo de cooperación con plataformas P2P para recaudar y trazar la actividad económica que en estas realizan sus ciudadanos. Toda una innovación de colaboración público-privada que muestra el camino recorrido por Amsterdam en integrar la EC localmente y en que su Administración logre nuevos recursos operativos y tributarios.

Coincidiendo con el cese temporal de sus actividades en España, diversos medios informabaan que la Comisión Europea está definiendo su posición política para este 2015 en la que se determinará como avanzar en un posible impulso de una legislación comunitaria que incida en la flexibilización de las restricciones existentes en el mercado interior de la UE a servicios como los prestados por Uber y también en ayudar a una mayor implantación de la economía digital. Dichos trabajos de la Comisión podrían suponer el lograr más competencia en el mercado junto con una mayor seguridad jurídica y una reducción de las barreras de entrada existentes a servicios colaborativos y P2P. Es importante considerar que no todo es Uber en el ride-sharing, diversas empresas tecnológicas vinculadas al ride-sharing seguro que igualmente desearían poder crecer y expandirse en el mercado europeo. Empresas como Cabify que operan legalmente a través de licencias VTC sufren la rigidez regulatoria del sector de transporte discrecional de pasajeros en España u otros países.

Una tendencia de avance en un legislación común europea en actividades digitales como la anterior, u otras que también formen parte de la economía colaborativa como los alojamientos P2P o el crowdfunding, es una de las grandes prioridades que este ecosistema tecnológico puede tener en nuestro continente para lograr un mayor competitividad. Algo que no es solo esperado por empresas de Estados Unidos sino también por las europeas.

Finalmente, junto con las anteriores iniciativas, en España el Partido Socialista se ha interesado en la EC y sus oportunidades, para ello la Diputada socialista y Secretaria de Ciencia, Participación y Política en Red, María González Veracruz, solicitaba recientemente el impulso de una Subcomisión parlamentaria para el estudio de la EC en el Congreso de los Diputados. Desde dicho partido son conscientes de la relevancia de este movimiento en la sociedad y economía española por lo que un “debate transversal” de los políticos y agentes implicados podría ser un muy interesante punto de partida.

María González con representantes de empresas de la economía colaborativa

En España parece que la CNMC, el Parlament de Cataluña y el PSOE son las organizaciones que con mayor interés se están aproximando a la EC y al análisis de sus riesgos y beneficios.

La Hora de la Regulación del Crowdfunding… siguiente fase

Siguiente fase en el trámite legislativo de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial que incorpora en su Título V la regulación de modalidades de crowdfunding como el equity crowdfunding y el P2P lending. Tras el Consejo de Ministros del pasado viernes, el Gobierno aprobaba el Proyecto de Ley que será publicado proximamente en el Boletín del Congreso de los Diputados para iniciar su fase parlamentaria.

En mi artículo publicado el pasado septiembre en la revista Alternativas Económicas me refería a los diversos elementos del citado Título V que han sido objeto de debate y revisión en la fase de anteproyecto de ley liderada por el Ministerio de Economía. Un aspecto clave ha sido la modificación del texto en lo que se refiere a la figura del inversor en plataformas de crowdfunding, habiéndose pasado de una definición unitaría de inversor a una diferenciación entre inversor acreditado e inversor no acreditado. En consecuencia estaríamos hablando de tres tipos de inversores:

Inversores acreditados empresas con activos de un millón de euros, negocio de dos millones y recursos propios de 300.000 euros, se trataría de inversores acreditados sin límite de inversión (salvo el propio del proyecto anunciado en la plataforma, que se establece en un millón de euros).

– Inversores acreditados particulares que acrediten un nivel de renta superior a los 50.000 euros anuales y un patrimonio de 100.000 euros. Como los anteriores, tendrían la consideración de profesionales sin límite de inversión.

Inversores no acreditados, por tanto no profesionales, que estarán sometidos a las limitaciones inicialmente anunciadas por el Ministerio, hasta 3.000€ por proyecto y un máximo de 6.000€ anuales en el conjunto de proyectos de una misma plataforma.

Esta distinción ha sido fundamental porque el único escenario que se planteaba inicialmente era el de inversores no acreditados, lo que directamente habría afectado al impulso de estas vías de de financiación, puesto que hubieran carecido de interés para inversores profesionalizados con capacidad financiera.

Asimismo, en el texto aprobado el viernes, se esclarece la labor de supervisión a realizar por la CNMC y el Banco de España, organismo, este último, que centrará principalmente su actividad de control en las empresas que ofrezcan servicios de P2P lending.

De momento queda pendiente ver si se ampliará el máximo de inversión por proyecto, ya que en el proyecto actual es de un millón de euros, habiéndose planteado la posibilidad de ampliarlo a dos en línea con otros instrumentos de inversión ya conocidos. La fase parlamentaria en el Congreso y Senado determinará si hay nuevos cambios que mejoren el texto para consolidar más estas actividades de crowdfunding.

Por otra parte, recientes noticias relacionadas con la Ley de Mecenazgo parecen indicar que no se llegará a aprobar en esta legislatura, lo que cerraría la posibilidad de que aquellas modalidades de crowdfunding  basadas en donaciones no puedan equipararse con las actividades de mecenazgo que incorporaría dicha norma y, en consecuencia, con los beneficios fiscales que se iban a establecer.