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Case-By-Case: Sobre las Recomendaciones de la Comisión Europea

La pasada semana la Comisión Europea publicaba sus recomendaciones a los Estados miembros dirigidas a orientar y a ayudar a aplicar la normativa comunitaria a los servicios que se encajan dentro de la economía colaborativa (“EC”).

Es llamativo el interés que ha suscitado tal trabajo de la Comisión y el modo en que la regulación está monopolizando el debate público sobre este fenómeno. Ámbito, el jurídico, que, aunque resulte lógico, no deja de ser en cierto modo preocupante al dejar en segundo plano cuestiones ligadas a la economía colaborativa como sus beneficios sociales y ambientales o, a modo general, la innovación que conlleva.

Las recomendaciones u orientaciones han sido percibidas como ambiguas por algunos expertos echándose a faltar un análisis de aspectos como el impacto social de la EC o el riesgo de consolidación de monopolios digitales que podría suponer.

En cualquier caso la iniciativa de la CE resulta necesaria y ayuda a avanzar en la normalización del modelo, estableciendo algunos criterios que serán de utilidad en países como España donde las fricciones regulatorias son un reto para muchas plataformas y usuarios.

Sin querer hacer una descripción detallada del trabajo de la CE, especialmente cuando se han publicado un Fact Sheet y unas FAQ de gran utilidad, me centraré en valorar lo dicho a efectos de responsabilidad de las plataformas y la diferenciación de dos modelos de empresas digitales relacionados con esa tipología de entidad digital.

Como se detalla en Consumocolaborativo.com, la CE ha hecho una diferenciación de las plataformas que funcionan como, por un lado, un intermediario digital, y por otro, como un proveedor de servicios. El hecho de que una empresa caiga en una denominación u otra es la gran cuestión que las empresas colaborativas (o las que pretenden serlo) vienen planteándose desde hace tiempo. ¿La razón?, ser un intermedio digital, esto es un prestador de servicios de la sociedad de la información, te sitúa en el régimen de aplicación de la Directiva sobre el comercio electrónico que en España se rige por lo establecido en la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de Información y Comercio Electrónico (“LSSI”), y por tanto supone en una primera instancia el quedar excluido de la responsabilidad de los servicios y bienes que transaccionan entre si los usuarios de una plataforma.

Esa exclusión de responsabilidad resulta fundamental en determinados casos, ya que en ocasiones el no estar exento te puede suponer caer dentro de una regulación sectorial (ej. régimen de licencias de la Ley de Ordenación de Transporte Terrestre) o bien que se pueda entender que los usuarios que prestan servicios a través de la plataforma puedan tener una relación de dependencia con esta de carácter laboral.

En este sentido la CE apunta varios elementos que suponen una verticalización del servicio y por tanto el responder a nivel de responsabilidad y regulación por este, es decir, ser un proveedor de servicios que opera en un marco sectorial como puede ser el de alojamientos, turismo o finanzas., por lo que estaríamos hablando de:

  1. La plataforma fija el precio de manera obligatoria.
  2. La plataforma fija otras condiciones contractuales clave, tales como instrucciones obligatorias sobre cómo el servicio debe efectuarse (incluida la obligación de prestar el servicio).
  3. La plataforma posee los activos clave que se utilizan para proporcionar el servicio.

La conjunción de dichos elementos da a entender, según la CE, que la plataforma será un proveedor de servicios. No obstante, dicho organismo, utiliza regularmente en su explicación la expresión case-by-case, lo que abre la puerta a una interpretación del modelo de negocio de cada plataforma para no dar por hecho que aquellas que tengan una mayor implicación en su oferta y demanda tengan que estar automáticamente en esa categoría. Por ejemplo la CE remarca que el hecho de facilitar una pasarela de pagos o un sistema eficiente de evaluaciones y ratings -reputación- no significa ser un proveedor de servicios.

Es importante el matiz de la CE en no establecer un criterio riguroso sobre lo que es un proveedor, ya que caer dentro de la definición de intermediario digital y, por tanto, del régimen de la LSSI como prestador de servicios de la sociedad de la información tiene una notable importancia para muchas empresas, especialmente aquellas start-ups colaborativas que no puedan asumir el operar como una empresa dentro de un sector regulado por los costes y barreras de entrada que lleva consigo, ese es el anverso negativo de la expresión “level de playing field” para equiparar a nuevas empresas con incumbentes, ya que muchas start-ups digitales por su naturaleza, no pueden ser equiparadas sin matices a una empresa con una estructura consolidada.

Volviendo a la expresión case-by-case, aunque tenga una función que puede ser útil para evitar una sobre-regulación de determinados servicios, ilustra igualmente que seguimos en un escenario caracterizado por la inseguridad jurídica para algunas empresas y usuarios del entorno colaborativo, algo que de momento va a seguir siendo el estatus habitual de este tipo de actividades.

5 aspectos legales relevantes en plataformas P2P

Cada modelo de actividad de plataformas P2P y marketplaces debe ser analizado desde muy diferentes ámbitos, los servicios de transporte, alojamientos, comercio electrónico o la restauración tienen legislaciones sectoriales específicas que lógicamente poco tienen que ver entre ellas. Sin embargo, dando asesoramiento a diversas start-ups que están desarrollando este tipo de plataformas, he identificado una serie de elementos comunes que con mayor o menor nivel de complejidad exigen ser bien definidos en los términos y condiciones de Apps y sitios Web de las empresas. En este post describo algunos:

Régimen de responsabilidad de la plataforma: Un aspecto en el que se incide especialmente es en reforzar el posicionamiento de la plataforma como no responsable de la actividad que sus usuarios realizan entre si dentro de dicha plataforma. Para ello se tiende a definir la posición de la empresa del modo siguiente:

“Es una plataforma tecnológica que de conformidad con Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico opera como prestador de servicios de la sociedad de la información.”

Entrar en la definición anterior precisamente refuerza esa idea de mero prestador de servicios (“portal informativo”) donde no se responde de la actividad de los peers a no ser que se haya informado previamente a la plataforma de una mala práctica conforme a los Términos y Condiciones de la empresa o una conducta ilícita.

No obstante pretender entrar por defecto en esa definición no es tan sencillo, especialmente cuando la plataforma tiene un mayor grado de dirección de la actividad. Igualmente la legislación, dependiendo del sector económico en el que opere la plataforma, también define a veces la figura de los intermediarios que pueden estar sometidos a un sistema de autorización previa o licencias que podrían ser exigidos a estas empresas.

Transacciones: La operativa de pagos de la plataforma puede ser también un tema complejo en el que esta deba asumir un mayor número de obligaciones en caso de que opere como pasarela de pagos. Para ello es importante prever un sistema de pagos adecuado para coordinar las transacciones donde se debe considerar por una parte, un proceso de devoluciones en el que la empresa no deba asumir cargos extra y por otra parte, observar la fiscalidad aplicable a los servicios objeto de transacción. Esto último es referido a las comisiones que obtiene la plataforma y a las obligaciones fiscales relativas a las transacciones entre peers, las que, en principio, son ajenas a la empresa que intermedia pero que, en mi opinión, es positivo el que se facilite información sobre la forma de cumplir con esa tributación. Un sistema interesante para simpificar lo anterior es usar proveedores B2B como Mango Pay para gestionar todos los pagos dentro de la plataforma que permiten que esta última reciba como único pago las comisiones que le corresponden.

– Relaciones jurídico-laborales: Otro aspecto relacionado con el régimen de responsabilidad antes descrito es el interés de desvincular la posición del intermediario respecto a la dirección de las tareas que desempeñen los usuarios. El determinar, fiscalizar y limitar en exceso la forma en que un usuario puede operar en la plataforma, por ejemplo determinando precios o servicios mínimos a prestar, así como la recurrencia con la que este opere puede aumentar los fundamentos para entender que existe una potencial vinculación laboral y no meramente mercantil. Este, precisamente, es un elemento capital para las plataformas que facilitan la oferta de servicios por particulares o profesionales a terceros interesados.

– Sistema de resolución de controversias: Aunque no obligado, la posición de la plataforma le permite poder mediar en aquellos problemas surgidos en la actividad entre peers y así incrementar la calidad del servicio. Por ello es habitual poder diseñar un procedimiento opcional para los usuarios a fin de que la plataforma ayude a proponer una solución a un conflicto. Dicho sistema se describe normalmente subrayando a los usuarios que, por un lado, es accesorio a sistemas ordinarios de resolución de controversias (sistemas de arbitraje de consumo o procedimientos ante tribunales) y, por otro, que la propuesta de solución de la plataforma a los usuarios es opcional para las partes y no vinculate.

– Protección de datos: Los temas de privacidad son recurrentes en cualquier negocio online sin embargo en el ámbito colaborativo/P2P se hace necesario también un acceso a los datos de usuarios por otros usuarios para que los servicios y/o transacciones se completen adecuadamente. Aunque se trata de un acceso por terceros necesario para lograr completar la finalidad por la que la plataforma recabo los datos personales del usuario, es importante regularlo en las políticas de privacidad de esta.

Junto con los anteriores existen otros aspectos relevantes que suelen ser objeto de análisis, por ejemplo; el encaje de la legislación de consumidores o si es posible el uso de sistemas como “Confianza Online“, el que las empresas se planteen contratar pólizas de seguro para reforzar la calidad y confianza de su mercado, el buscar una jurisdicción competitiva desde la que operar alternativa a la española o el diseño de una adecuada política de cancelaciones, especialmente en el ámbito de alquiler de espacios o intercambio de alojamientos.

6 Retos Legales para la Economía Colaborativa

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Algunos segmentos de actividad que abarca la economía colaborativa (EC) están afrontando en España dificultades para consolidar sus servicios en esta jurisdicción, lo que podría implicar potenciales riesgos como una posible prohibición o la aprobación de regulaciones rígidas y restrictivas que los lleve directamente a la inviabilidad. El surgimiento de estos conflictos no parece estar planteándose por el momento desde una lógica de encaje normativo e interés público sino más bien como consecuencia de las exigencias de sectores concretos que ven un impacto negativo en sus cuotas de mercado.

Junto a lo anterior, debido a la innovación tecnológica y de consumo que implican las diversas actividades P2P de la EC, concurren retos jurídicos concretos que deben ser evaluados por parte de las empresas, usuarios y, sin duda, por los poderes públicos para poder dinamizar e incorporar este movimiento a nuestro entorno. De dichos retos o problemas dan cuenta dos artículos publicados en sitios Web anglosajones como el Boston Law Journal y Lexology, mostrando ambos textos que los aspectos legales por clarificar son concurrentes en jurisdicciones varias como la española. Como en otras actividades económicas, las cuestiones normativas son múltiples, seguidamente hago un breve resumen de 6 de estas:

1. Consumidores y usuarios: el intercambio de bienes y servicios en plataformas P2P supone un cambio en el esquema actual de la normativa de consumidores y usuarios, circunstancia que no significa que este tipo de actividades impliquen una falta de seguridad y de protección del consumidor. La EC innova en esta materia por dos razones; en primer lugar porque la figura del consumidor cambia, ya que esta se refuerza pasando de ser una figura receptora de forma unilateral de bienes y servicios a ser consumidor y productor de bienes y servicios al mismo tiempo, lo que llamamos “peer”. Asimismo, en segundo lugar, la normativa de consumidores se complementa con la reputación, es decir, los requerimientos y garantías en materia de consumidores son completados por la reputación que el peer obtiene en las plataformas donde opera, la que funciona como garante de la calidad del servicio, es decir, si el usuario opera con malas prácticas sale del sistema, lo que representa la mayor sanción posible en un entorno de confianza. Ante las voces que alegan la falta de garantías de los servicios P2P habría que valorar por qué estos servicios están mostrando una cada vez mayor demanda y un crecimiento continuado.

Recientemente la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) ha publicado unas interesantes recomendaciones sobre el consumo de bienes y servicios a través de plataformas de la EC,  en estas se plantea la necesidad de favorecer el desarrollo de estos modelos de actividad garantizando a su vez los derechos de los consumidores. Destacable es que se subraye la necesidad de buscar vías de coexistencia entre modelos de consumo clásicos y colaborativos.

Ocu

2. Fiscalidad: la realización de una actividad económica debe cumplir con las obligaciones en materia tributaria que les sea de aplicación. La EC tiene en este ámbito uno de sus mayores retos, circunstancia que está sirviendo de crítica por parte de sectores empresariales tradicionales. A nivel fiscal encontramos dos niveles en este movimiento; las empresas que actúan como plataformas sometidas a la fiscalidad que sea de aplicación a cualquier compañía en base al impuesto de sociedades y demás tributos aplicables y; en un segundo nivel, la fiscalidad aplicable a la actividad realizada por los usuarios. Esta última es una cuestión clave ya que son los usuarios quienes, dependiendo del tipo y volumen de actividad que realizan deberán tributar por IVA, IRPF, tasas aplicables e, incluso, impuesto de sociedades. En ocasiones se apunta a las empresas como responsables del incumplimiento de este segundo nivel relacionado con los peers y su actividad, algo erróneo si consideramos que las plataformas operan como intermediarios que instrumentalizan la puesta en contacto de personas para que puedan realizar transacciones, por lo que no pueden, ni deben, ser responsables del cumplimiento de obligaciones de esas personas que las utilizan. A pesar que en ocasiones son los propios usuarios quienes omitan voluntariamente el deber de liquidar los impuestos, es manifiesta la rigidez y complejidad de la normativa tributaria en el ámbito de la micro-emprendeduría y del micro-empleo, figuras que por su definición acostumbran a concurrir con la actividad que realizan la mayor parte de los peers y que a nivel tributario no están bien desarrolladas. Un ejemplo de esa complejidad y lejanía se puede plantear haciéndonos la pregunta, ¿un particular que alquila su vivienda habitual determinados días al año y que hace de guía turístico en las fiestas de la Mercè de Barcelona a través de Trip4real o Sherpandipity deberá pagar tasas turísticas de la ciudad, IVA, IAE, impuesto de sociedades…?

En ocasiones se alega que la EC fomenta la economía sumergida, obviándose que el entorno digital puede generar el efecto contrario, como es que gracias a la trazabilidad de las transacciones (algo que no es tan sencillo en un entorno offline) se pueda tener un mayor control tributario de la actividad de los usuarios en las plataformas. Lo paradójico es que las autoridades fiscales tienen ante si unos inesperados aliados tecnológicos que pueden ayudarle al control y recaudación de las actividades que facilitan entre particulares, algo que ya se está viendo en sectores como el juego digital gracias a la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de ordenación del juego o por ejemplo, en otros países, se ha visto recientemente en la ciudad de San Francisco con la nueva normativa de alojamientos turísticos entre particulares donde las plataformas deberán ingresar la tasa hotelera aplicable.

3. Legislación laboral: la EC plantea cuestiones en dos ámbitos de la normativa laboral. Por un lado cómo calificar la relación de la plataforma con sus peers, aunque las empresas funcionen generalmente como intermediarios que instrumentan sus relaciones con sus usuarios como un acuerdo mercantil, en ocasiones se puede dar cierto grado de dirección y control por parte de las empresas que puede abrir la puerta a estimar que existe una relación con cierto nivel de dependencia y dirección. Esta es una cuestión que quizá en países como Estados Unidos, donde la legislación laboral es más flexible, no tenga las implicaciones que puede tener en países como en España, donde la figura del trabajador se ha venido encontrando con una mayor amparo y protección. Por otro lado, nos encontramos con el cumplimiento de obligaciones en materia laboral y de seguridad social por parte del mismo peer como resultado de su actividad económica, por ejemplo, su obligación de darse de alta como autónomo ante la Seguridad Social en el momento que este genere determinados ingresos anuales.

4. Protección de datos: El cumplimiento de obligaciones en materia de datos personales siempre es un reto inherente a cualquier actividad digital, en la EC también se da dicha circunstancia. Los datos tienen especial importancia no solo para acreditar la veracidad de quien está detrás de la oferta de productos y servicios sino también para poder completar las transacciones que se realizan y que a veces son perfeccionadas directamente entre los usuarios al margen de la plataforma. En este último punto, surgen dos tipos de tratamientos de datos, en primer lugar el tratamiento de datos por parte de la plataforma y por otro el acceso a los datos de clientes por otros usuarios para realizar el servicio convenido. Finalmente, desde un punto de vista teórico, es interesante valorar el concepto de privacidad en actividades de la EC, la reputación, la confianza y la calidad de estos servicios, se fundamentan mayormente en mostrar y verificar que eres quien dices ser, habiéndose convertido este elemento en una piedra angular para el éxito de la EC. Esa necesaria verificación podría potencialmente chocar con la privacidad de los usuarios, al ser sus perfiles y la información que contienen en forma de datos personales y opiniones de terceros, una información que en ocasiones es necesario que sea pública para que el sistema funcione de la forma más eficiente, garantista y dinámica.

5. Régimen de responsabilidad: La figura del intermediario por definición no parece tener que responder de potenciales responsabilidades por infracciones, mal uso o daños por parte de los usuarios que hacen uso de una plataforma de carácter tecnológico, con lógica las empresas están incardinadas dentro de la figura del prestador de servicios de la sociedad de la información prevista en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Sin embargo, el intermediario puede llegar a tener una posición de más responsabilidad por la actividad que realiza al incurrir en un mayor grado de control de la actividad de sus peers. Ello se puede traducir en consecuencia en una mayor asunción de responsabilidades en caso de que surjan problemas. Este aspecto relativo a la responsabilidad sin duda no es blanco y negro y requiere un análisis pormenorizado caso por caso. Es interesante la lectura de los términos y condiciones de las plataformas P2P para conocer cuál es su posición al respecto.

6. Licencias y autorizaciones: Diversos segmentos de la EC tienen concurrencia con sectores regulados sometidos a regímenes de autorización previa, sin que ello suponga que hablemos de actividades idénticas. Este es el caso de actividades de ride-sharing como las realizadas por Uber o Lyft; el arrendamiento turístico de primera vivienda por particulares como el caso de Airbnb o Alterkeys; o servicios de experiencias gastronómicas como las ofertadas por particulares en Eatwith o Meetmeals. Sin embargo, los regímenes de autorización y licencia existentes carecen de la flexibilidad y vigencia para modelos disruptivos, lo que les convierte en marcos normativos inaccesibles para aquellos segmentos de la EC que pudieran tener vinculación, es decir, aquellos basados en la prestación de servicios por particulares que no son realizados desde una estructura de negocio como la de una empresa.

Estos son algunos de los retos normativos más destacables vinculados a este movimiento, sin duda cada uno da para un análisis pormenorizado. Existen más aspectos legales, por ejemplo, aquellos relacionados con los pagos, casos de discriminación entre usuarios, seguros, régimen de propiedad de los bienes… invito a que los apuntéis y los comentemos.

Avanzar en el mejor encaje de los retos jurídicos anteriores y la economía colaborativa es una de las mejores formas de que esta se consolide. La autorregulación y las garantías que genera la reputación de los usuarios son dos elementos que ayudarán a ese acercamiento.