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Laboralidad en plataformas de servicios P2P

El reconocimiento de relaciones jurídico laborales entre los usuarios que prestan servicios con ánimo de lucro en plataformas P2P y las empresas titulares de estas últimas se ha convertido en uno de los grandes debates de la economía colaborativa, llegando incluso a ser planteado como el tema clave que condicionará la viabilidad futura de los modelos colaborativos u on-demand.

Las normas sectoriales de la actividad en la que se mueva una plataforma son un elemento importante para entrar en la discusión sobre laboralidad, este es el caso de los servicios de transporte o de micro-tareas. Particularmente, Uber, se le quiera o no en el espectro de la economía colaborativa, está siendo la punta de lanza procesal en materia laboral sin ello suponer que otras tantas plataformas de servicios sean ajenas a esta cuestión. De hecho, en los últimos meses, plataformas colaborativas en Estados Unidos como Instacart, Shyp o Kitchensurfing han tomado la iniciativa de pasar a régimen laboral a algunos de sus usuarios quienes hasta el momento eran independientes.

Así, en el caso de Uber, durante los últimos meses hemos conocido una resolución judicial de un Tribunal californiano que reconocía la relación de laboralidad de una conductora con la empresa, y en España, el área de Inspección de Trabajo de la Generalitat de Cataluña también identificaba una relación de dependencia en un informe (que me conste no público) sobre Uber Pop. Ambos casos parecen que han sido determinantes para que se hable sin matices de que los conductores que operan en la plataforma son empleados de Uber.

No obstante lo anterior, y sin ánimo de mostrar una visión que defienda la mercantilidad en detrimento de la laboralidad y de sus derechos asociados, es importante aclarar que en Estados Unidos no ha habido una única resolución sobre este tema, otros tribunales, 5 en concreto, han dado la razón a Uber respecto a la relación con sus conductores. Asimismo, el Gobierno belga informaba hace unos días que tras un estudio de la operativa de esta plataforma no consideran la existencia de un vínculo laboral.

La determinación de la existencia de una relación de dependencia suele hacerse, sin querer entrar en una análisis doctrinal, en base a la concurrencia de una serie de factores, algo así como el ir sumando puntos hasta llegar al nivel exigido para que exista un contrato por cuenta ajena. Por ejemplo en Estados Unidos existe un test de factores para la determinación de una relación mercantil o laboral, el llamado IRS 20 Factor Test, en el que para identificar el vínculo empleado/empleador se analizan, por ejemplo, si hay una relación continuada, exigencia de dedicación plena o el proveer herramientas de trabajo y materiales. Sistema que, según diversos expertos, está anticuado para ser aplicado en este tipo de actividades por medios digitales.

La suma de factores es habitual encontrarla también en jurisdicciones como la española al ser aplicado por los Juzgados de lo Social, siendo la nota de dependencia el factor más relevante. Esta es definitoria para que se entienda qué es una relación mercantil de prestación de servicios donde la persona opera por cuenta propia, a su riesgo y ventura. Algunas de las notas propias de la dependencia son; la asistencia regular a un lugar designado por el empresario, el determinar una jornada laboral así como de un horario, uniforme de la empresa, fijar el período de vacaciones o delimitar y asignar zonas de actividad. Factores que analizando por ejemplo la operativa Uber Pop, no concurren.

Igualmente en España nos podemos encontrar con la figura del TRADE, trabajador autónomo económicamente dependiente, que no supone trabajar por cuenta ajena pero que prevé una serie de derechos adicionales como consecuencia de que el profesional que contrata con la empresa genere al menos un 75% de sus ingresos a partir de esa relación. Situación que es previsible vaya a darse en bastantes casos de personas que generen ingresos a través de plataformas P2P, ya que, entre otros motivos, acabará habiendo empresas líderes que concentren gran parte del volumen de oferta para conseguir ingresos.

La ausencia de laboralidad forma parte del posicionamiento de las plataformas como meros intermediarios no responsables de la actividad que facilitan entre sus usuarios. Justificación que por el momento se ampara en la normativa de sociedad de la información y comercio electrónico y que, en mi opinión, en un futuro no muy lejano será replanteada. La razón, por un lado, al trabajo de la Comisión Europea en la estrategia de Mercado Único Digital, donde se prevé una nueva regulación de las plataformas, y por otro, la necesidad de algunos marketplaces en implicarse más en la actividad de sus usuarios, dándoles más servicios, garantías o, directamente, contratándolos, tal y como apuntaba anteriormente.

Los nuevos modelos colaborativos y P2P están mostrando que determinada legislación no encaja exactamente en las actividades que engloban, el caso de la normativa laboral es también aplicable, ya que en muchos casos nos encontramos ante nuevas formas de trabajo donde incluso los usuarios que las realizan evitan la dependencia y vinculación de un trabajo clásico. Toda una transición del sistema que hemos venido conociendo que también se plantea de forma general en otros ámbitos de la economía digital.

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Liberalización del sector del taxi, tercer intento

En los últimos años se pueden destacar dos momentos en los que el Gobierno español ha intentado liberalizar el transporte discrecional de pasajeros, ámbito en el que el taxi es el servicio preponderante. Lo ocurrido esta semana con la huelga de taxistas en las principales ciudades españolas es consecuencia de un nuevo intento, aunque esta vez el elemento que lo ha desencadenado no responde a una reforma de la normativa de transporte sino al interés de nuevos negocios digitales de la economía colaborativa de poder dar servicios en España de forma competitiva, siendo el caso más paradigmático el de la empresa Uber.

En el año 2009 el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero al transponer en España la Directiva 2006/123/CE (conocida como “Directiva Bolkestein”) dirigida a la liberalización de servicios dentro de la Unión Europea quiso introducir un mayor grado de liberalización en el sector del transporte discrecional. Flexibilización del servicio que se pretendió realizar mejorando las condiciones de acceso y oferta de licencias VTC,  una tipología de servicio diferente al taxi que la LOTT define como arrendamiento de vehículo con conductor. La reacción a dicha iniciativa legislativa por parte del taxi fue importante, iniciando diversas huelgas y manifestaciones que lograron influenciar al Gobierno de tal modo que cuando se aprobó la Ley 25/2009, de 22 de diciembre de 2009, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como “Ley Ómnibus”), la pretendida liberalización se había diluido sin lograr sus objetivos.

En el año 2012 el Gobierno actual a través de la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) buscó también la forma de liberalizar el sector buscando “garantizar a los ciudadanos un servicio de taxi más moderno, profesional y con mayor calidad”, para ello se planteó un mayor equilibrio entre las licencias de taxi y las VTC. La respuesta del gremio de taxistas volvió, como la anterior ocasión, a ser muy dura con anuncios de huelga y con una manifestación en Madrid que dejó varios detenidos y daños materiales. Nuevamente, la presión surtió efecto y el Ministerio aceptó, entre otras, la  reivindicación de los taxistas en mantener los límites en la adjudicación de licencias VTC.

Como consecuencia de lo anterior, España sigue teniendo un sector de transporte discrecional de pasajeros rígido y poco liberalizado. Operar como VTC tiene notables limitaciones, por ejemplo el ratio para operar con un vehículo bajo licencia VTC está limitado a solo 1 por cada 20 taxis, situación que no es casual y que responde, como se ha dicho, a la presión del gremio del taxi. No obstante esta ha sido la opción seleccionada por Cabify para operar en España con garantías y seguridad jurídica.

Este 2014 nos encontramos con un tercer movimiento para liberalizar el sector impulsado por la economía colaborativa y el crecimiento de empresas tecnológicas que gracias a su innovación y su incorporación de modelos P2P están ofreciendo servicios de transporte cada vez más demandados por los usuarios. A lo que se añade el apoyo decidido de la Comisión Europea liderado por la Comisaria Neelie Kroes para que se amplíe la oferta de servicios de transporte en el mercado interior de la UE por la innovación, eficiencia, impacto económico y ambiental y beneficio para los ciudadanos que suponen. En pocos días han habido una huelga y manifestaciones de taxistas en el país, comunicados del Ministerio de Fomento que han generado enorme ruido en redes sociales y medios, así como la solicitud de una aclaración y reunión de dicho Ministerio a la Comisión Europea. Solicitud de aclaración que, siendo optimista, podría abrir la puerta al impulso de una regulación común que consiga lo que los dos anteriores intentos normativos no lograron. Sin embargo, por otro lado, Fomento no parece ir muy bien encaminado al rechazar comenzar un dialogo a través de la convocatoria de una mesa de negociación con los actores implicados, tal y como se indica en un artículo del periódico el País donde se apunta una declación de este este organismo público que indica: “No negociamos con las empresas. El Gobierno legisla por el interés general y no por la vía de los hechos consumados”. Es concretamente del interés general de lo que estamos hablando en este caso.

Precisamente en el Ministerio de Fomento, el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, Rafael Catalá, al cargo de competencias de transporte, es buen conocedor de la trascendencia y cambios que implica la aparición de actividades económicas disruptivas del ámbito de las tecnologías de la información, en su etapa anterior en el sector privado ocupó el cargo de secretario general de la empresa española de juego y ocio Codere. Sector, el del juego, que precisamente en los últimos años ha afrontado un importante replanteamiento de modelo de negocio debido a la irrupción de empresas online que innovaban respecto a la oferta de juego tradicional que venían ofreciendo empresas como Codere. Transformación sectorial que generó un gran debate y acusaciones de competencia desleal por las empresas afectadas que acabó materializándose en una nueva legislación de juego digital que, a día de hoy, da cabida a los nuevos negocios digitales y está generando que empresas vinculadas a negocios offline apuesten por negocios online. Aunque se trate de sectores diferenciados, este es un buen ejemplo de integración de actividades de lo que denominan “digital disruption”.

Compartir coche según el Ministerio de Fomento y la normativa de transporte

A propósito de la creciente demanda y notoriedad de servicios de movilidad en España basados en modelos P2P de la economía colaborativa, el Ministerio de Fomento emitía ayer una nota de prensa en la que informaba sobre la normativa de transporte discrecional de viajeros y en particular acerca del ámbito de aplicación y los regímenes de autorización y sanción de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, conocida como LOTT. Comunicación que ha resultado ser lo suficientemente ambigua como para asustar a todo aquel que comparta trayectos en coche.

De la lectura de la nota del Ministerio de Fomento se entiende que hace referencia a aquellos servicios de transporte en vehículos turismo que tengan retribución económica, es decir ánimo de lucro, y no aquellos realizados por particulares con el interés de compartir gastos.

Para clarificar lo anterior, es necesario analizar el ámbito de aplicación de la LOTT, ya que es importante identificar previamente la existencia de actividad económica, o no, para determinar cómo se aplica dicha norma. Es decir, en caso de existir una finalidad lucrativa se tendría que considerar lo que establece, entre otros, su artículo 42, que indica:

“1. La realización de transporte público de viajeros y mercancías estará supeditada a la posesión de una autorización que habilite para ello, expedida por el órgano competente de la Administración General del Estado o, en su caso, por el de aquella Comunidad Autónoma en que se domicilie dicha autorización, cuando esta facultad le haya sido delegada por el Estado.
…”

Fuera de dicha actividad económica, la propia norma establece una serie de exenciones en actividades de transporte que no exigen disponer de un título habilitante, como es el supuesto del transporte privado de personas que comparten gastos para la realización de determinados trayectos, supuesto en el que se encaja el modelo de actividad de plataformas tecnológicas como Blablacar en España. Concretamente los artículos 100 y siguientes de la LOTT establecen la diferenciación básica sobre qué se entiende por transporte privado particular frente a la actividad económica de transporte de viajeros, así, la norma define a los transportes privados como aquellos “dedicados a satisfacer las necesidades de desplazamiento de carácter personal o doméstico del titular del vehículo y sus allegados”. Asimismo, el artículo 101, apartado 1a, de la LOTT, define que; “En ningún caso, salvo el supuesto de percepción de dietas o gastos de desplazamiento para su titular, el transporte particular puede dar lugar a remuneraciones dinerarias directas o indirectas”

Como apuntaba al inicio, la indefinición, pretendida o no, del comunicado del Ministerio ha generado un importante ruido en medios, ya que la interpretación inicial sugería que Formento estaba haciendo referencia tanto a plataformas de ride-sharing, caso de UberPop, como aquellas de trayectos compartidos, car-pooling, que es el caso de Blablacar o Amovens. Precisamente, estas dos últimas empresas han emitido notas informativas aclaratorias sobre la viabilidad de su actividad en base a la normativa de transporte.

AmovensBlabla

 

De las diversas noticias relacionadas aparecidas en medios generalistas y económicos, destacaría el artículo publicado hoy por El Economista con el título, “Los gastos compartidos, la clave tras el aviso de Fomento: ¿qué diferencia a Uber de Blablacar?“, en el que se realiza un análisis interesante y comparativa entre los modelos Uber y Blablacar. Igualmente los blogs Consumo Colaborativo y Alt1040 han clarificado la referida nota de prensa de Fomento.

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Independientemente del contenido del comunicado del Ministerio, parece probable que este venga motivado por el anuncio de huelga de 24 horas de la Asociación Gremial de Auto Taxi y la Federación Profesional del Taxi en Madrid desde las 06.00 del próximo día 11 a las 06.00 del día 12 contra lo que califican como un “intrusismo” en su actividad laboral. Medida de presión que lleva a recordar las huelgas que el sector realizó en el año 2009 cuando el Gobierno socialista pretendía una mayor liberalización del sector a través de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre de 2009, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como “Ley Ómnibus”) que transponía la Directiva 2006/123/CE (conocida como “Directiva Bolkestein”). Presión que surtió efecto.

A pesar de su interés en aclarar donde encajan legalmente las diversas tipologías de servicios de movilidad P2P en la LOTT, al Ministerio se le presenta a día de hoy la gran oportunidad de ir más allá que simplemente indicar cuál es la normativa aplicable, ya que con ambición y con visión de interés general puede iniciar un dialogo con las partes implicadas para mejorar el modelo de transporte en España. Debate que debería considerar las nuevas tecnologías de la información como impulsoras de mejoras en la eficiencia, medio ambiente y costes de los servicios de transporte. Al fin y al cabo en el año 1987, cuando se aprobó la LOTT, las tecnologías que ahora nos facilitan una mejor movilidad eran inexistentes. Precisamente la Comisión Europea ya se ha pronunciado a favor de este tipo de planteamientos reformistas.

Historias de Uber: situación legal del ride-sharing

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La pasada semana en una sesión organizada por la plataforma Sherpandipity en Madrid tuve la ocasión de debatir sobre regulación y economía colaborativa con representantes de sectores empresariales concurrentes con negocios de la economía colaborativa, asimismo, en el último encuentro de OuiShare en Barcelona hablamos sobre modelos disruptivos y sectores regulados. Apunto ambos encuentros por el objeto de debate que se abordó, como es, la idoneidad o no de aplicar la normativa existente a las actividades de la economía colaborativa. Destacables son las tesis defendidas por la industria hotelera, planteando la idea de la no necesidad de nuevas regulaciones al ya existir normas que pueden ser de aplicación a actividades como las que engloba la economía colaborativa, es decir, que estos servicios P2P devengan potencialmente inviables a la vista de su distanciamiento de lo previsto en la normativa. Algo así como: “¡Vaya incomodidad! Mi sector está hiper regulado, pero bueno, mejor dejémoslo como está porque dificilmente podrás adaptarte.”

Lo anterior lleva a pensar en la actividad de empresas como UberPOP, Lyft o Sidecar, es decir, el ride-sharing, prestación de servicios de transporte por particulares mediante el pago de un precio determinado, sin duda uno de los ejemplos más paradigmáticos del choque entre modelos disruptivos y modelos tradicionales de movilidad. La razón de esta colisión se debe a que el transporte discrecional es generalmente una actividad muy regulada y no liberalizada que impide la entrada de nuevas categorías de servicios, aunque estas difieran subtancialmente. A pesar de la rigidez normativa, el ride-sharing está alcanzando una gran importancia para los usuarios, dando cuenta de ello los debates, iniciativas legislativas y problemas que van surgiendo en ciudades de diversos países en las que Uber, vista su estrategia de expansión internacional, está siendo uno de los protagonistas principales. Algunos ejemplos:

Bélgica: Abril de 2014, un Tribunal de Bruselas resuelve prohibir los servicios ofrecidos a través de Uber estableciendo sanciones de 10.000 € por cada trayecto realizado por los conductores y abriendo la posibilidad de embargar vehículos. Sorprendente ha sido la respuesta de algunas autoridades comunitarias ante tal medida y en especial la de Neeli Kroes, Vice-Presidenta de la Comisión Europea y Comisaria en cuestiones sobre la sociedad de la información, que calificaba la sentencia en su blog y Twitter como una locura, apuntando que ella y su equipo son usuarios habituales de esta plataforma en sus viajes. Atención a la frase: “This decision is not about protecting or helping passengers – it’s about protecting a taxi cartel.

Neelie

 

Francia: Febrero de 2014, el Conseil d’État suspende el Decreto que había entrado en vigor un mes antes, texto que, entre otros aspectos, establecía una espera del conductor de 15 minutos antes de recoger pasajeros que usen Uber y plataformas similares como las francesas Chauffeur Privé y LeCab. A pesar de esa surrealista y poco efectiva restricción los taxistas de París y Lyon establecen piquetes y atacan varios vehículos que ofrecían servicios de ride-sharing.

 

 

 

 

 

 

Estados Unidos: Septiembre de 2013, el Estado de California regula y autoriza el modelo ride-sharing estableciendo una nueva categoría que debe observar el cumplimiento de determinados requisitos previos por los conductores, hito regulatorio que merece un análisis aparte. Marzo de 2014, una de las principales patronales de taxistas del Estado de Washington demanda a Uber por incumplir la normativa aplicable y competencia desleal. En la ciudad de Chicago se sigue un proceso similar y en varias ciudades del país se prohibe por ley.

Italia: Marzo de 2014, taxistas de Milán en huelga en contra de servicios como los ofrecidos por Uber por considerarlos ilegales. Diversos ataques contra vehículos que prestan servicios de ride-sharing

España: Abril de 2014, a los pocos días de que UberPOP inicie su fase de pruebas en España, taxistas de Barcelona se manifiestan  ante las que dicen ser las oficinas de la empresa en Barcelona alegando que esta pone en riesgo el taxi en España.

uber bcn taxis Primícia: UberPOP se lanza en Barcelona

En línea con lo anterior encontramos un grupo organizado de taxistas de Barcelona denominado “Élite” que con estética de fuerzas de seguridad se dedica a actuar contra todas aquellas actividades que consideran intrusistas.

Taxi Twitter

Regulación del transporte discrecional de pasajeros en España, se trata de un buen ejemplo de la rigidez y limitaciones que afectan a los servicios de movilidad en nuestro país. La normativa es ingente, anticuada y dispersa a nivel estatal, autonómico y municipal basándose en un sistema de autorización previa y limitaciones de licencias según la población de las ciudades, legislación con pocas excepciones y que, salvo en el caso de transporte privado de pasajeros que prevé la posibilidad de compartir costes (modelo Blablacar), impide que haya una liberalización real de estos servicios.

El transporte discrecional de viajeros en vehículos de turismo previsto en la normativa española, entre la que destaca la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes, abarca diversas clases de prestación de servicios, aunque son los taxis y el arrendamiento de vehículos con conductor (VTC) las clases que por definición tendrían una mayor concurrencia con las actividades de ride-sharing. En caso de que no fuera posible adaptar la normativa española a las particularidades de servicios de ride-sharing, la categoría VTC parece la más cercana al modelo de empresas como Uber, esta ha sido la opción de dicha empresa en algunos países como Italia y la seleccionada por Cabify para operar en España con seguridad jurídica, en otros mercados lo hacen bajo el modelo P2P de UberPOP o Lyft. Sin embargo, operar como VTC tiene notables limitaciones, por ejemplo el ratio para operar con un vehículo bajo licencia VTC fue limitado recientemente a solo 1 por cada 20 taxis, situación que no es casual y que es consecuencia de las propias presiones que en su momento realizó el gremio del taxi.

El sector del taxi es sin duda el que tiene una posición aventajada en la prestación de estos servicios y el que se encuentra mejor organizado para influenciar a los poderes públicos y perseguir de forma activa aquellos servicios que puedan colisionar con su cuota de mercado. Prueba de ello fue su influencia en la famosa tramitación de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre de 2009, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como “Ley Ómnibus”) que transponía la Directiva 2006/123/CE (conocida como “Directiva Bolkestein”), en la que el sector del taxi presionó de tal modo que logró que la pretendida liberalización, precisamente a través de la flexibilización del referido sistema de licencias VTC, que se buscaba por el anterior Gobierno del PSOE fuera replanteada y mal implementada. Otro ejemplo es la modificación en 2013 de la normativa de la Comunidad de Madrid en relación a las sanciones aplicables a la prestación de servicios de transporte sin licencia, habiendo conseguido que los vehículos usados en servicios de transporte sin licencia pudieran ser objeto de embargo y subasta.

Pantallazo

En la situación actual no es sencillo posicionarse claramente a favor del ride-sharing o del gremio de taxistas y empresas de transporte relacionadas, teniendo además presente que en ocasiones para que un particular pueda adquirir una licencia de taxi tiene que endeudarse substancialmente. Sin embargo, la cantidad de variables que dificultan defender una posición aperturista o proteccionista del mercado no justifican que su marco operativo sea inamovible y no pueda ser replanteado para mejorarlo e integrar nuevas tipologías de servicios, la disrupción de estos nuevos servicios muestran que el transporte discrecional de viajeros debería ser revisado, no hay más que ver los precios de los servicios de taxi en los países de nuestro entorno, opiniones de la Comisión Europea como la realizada por la Comisaria Neeli Kroes o los fundamentos de la Directiva Bolkestein. Además, siendo aséptico y considerando la muy utilizada bandera del libre mercado, cabe preguntarse si la razón para prohibir el ride-sharing debe basarse unicamente en la protección de un sector singularizado cuando dicha actividad beneficia a los usuarios e impacta positivamente en aspectos ambientales y socioeconómicos, siendo una oportunidad para que los ciudadanos puedan tener acceso a ingresos económicos.

Trayectoria poco pacífica y de mucho interés les espera a empresas como Uber. Su problema no es unicamente que choquen con mercados regulados sino que a su vez sirvan para poner en cuestión el modelo de transporte discrecional en si, por ser antediluviano, poco competitivo y tener una configuración que no permita la entrada de otros actores. En cualquier caso, por el momento, desde el punto de vista del consumidor, la imagen del gremio de taxistas no está saliendo bien parada, especialmente cuando se ven respuestas violentas.